Miras taksiminde erkek ve kadının payları üzerine
(1)
Modern zamanlarda, batıdan ithal edilen hukuki mevzuat ve baskın dünya görüşünün etkisinde Münzel Şeriat’ın hükümleri ve tarihte şu veya bu sıhhatte süren teamüller üzerinden İslam dinine yöneltilen itiraz ve eleştirilerden biri miras taksiminde erkek ve kadın (veya kız çocuğu) arasında öngörülen farktır. Zahir hükmün açıkça öngördüğü taksime göre, ölenin geride bıraktığı mirasın 2 hissesi erkek, 1’i kız çocuğa aittir.
İtiraz edenler, İslam dininin ve elbette –haşa- yüce Allah’ın- erkek ve kadın arasında ayırım/ayrımcılık yaptığını, erkeği kollayıp kadını mahrum bıraktığını, bu yüzden de bugün için bu ve benzeri hükümlerin –mesela şahitlik gibi- tatbik imkanı kalmadığını iddia etmektedirler. Bu çevrelere göre yapılacak şey miras ve başka konulardaki hükümleri tarihin tozlu raflarına kaldırmak olmalıdır.
Bunun böyle olup olmadığını sakin bir zihin, doğru bilgiler ve makbul bir yöntem (usul) eşliğinde kritik etmekte zaruret var.
Benim benimsediğim Makasidu’ş Şeria yöntemine göre, Kur’an’la sübut bulmuş Münzel Şeriat’ın hükümleri gerekçeleri/sebepleri (illet) devam ettiği müddetçe sabittir, değişmez/değiştirilemezlerdir, bu bir iman ve ilahi mesaj, emir ve nehiylere sadakat icabıdır. Hükümler, keyfi kararlara göre hükümler değiştirelemez, hükümlerde asıl olan Yasa Koyucu’nun gözettiği maksat olduğundan, hükümlerin sübutunun devam edip etmediğine karar vermek için:
1. Hükmün vaz’edildiği genel ortama, -ben buna Hükmün Vasatı (Vasatu’l hükm) derim- (1) Hükmün vasatında siyasi, tarihi, geleneksel, iktisadi, coğrafi, sosyal vs. birden fazla faktör etkileyici rol oynar, bu açıdan hükmün vasatı doğru anlaşılmadıkça hükmün illeti ve bizi ulaştırmak istediği evrensel maksad da anlaşılamaz.
2. Asıl işi ve işlevi bizi maksada götürmek olan hükmün oluşmasında rol oynayan illete bakmak lazım. Fakihlerimiz her biri değerli usuller geliştirmişlerse de, aslında bir hükmün zamana karşı durumunu kritik etmek için Hükmün vasatı ile illetine bakmak yeterlidir. Vasat ve illet geleneksel, meşru ve makbul usullerden biridir.
Usulle ilgili bu kısa açıklamadan sonra miras taksimi için öncelikle Kur’an-ı Kerim’de yer alan ayetlere yakından bakmaya çalışalım:
“11. Çocuklarınız konusunda Allah, erkeğe iki dişinin hissesi kadar tavsiye eder. Eğer onlar ikiden çok kadın ise (ölünün) geride bıraktığının üçte ikisi onlarındır. Kadın (veya kız) bir tek ise, bu durumda yarısı onundur. (Ölenin) çocuğu varsa, geriye bıraktığından anne ve babadan her biri için altıda bir, çocuğu olmayıp da anne ve baba ona mirasçı ise, bu durumda annesi için üçte bir vardır. Onun kardeşleri varsa o zaman annesi için altıda bir’dir. (Ancak bu hükümler, ölenin) Ettiği vasiyet veya (varsa) borcun düşülmesinden sonradır. Babalarınız, oğullarınız, siz onların hangilerinin yarar bakımından size daha yakın olduğunu bilmezsiniz. (Bunlar) Allah’tan bir farzdır. Şüphesiz Allah, bilendir, hüküm ve hikmet sahibi olandır.”
“12. Eşlerinizin, eğer çocukları yoksa geride bıraktıklarının yarısı sizindir. Şayet çocukları varsa, -onunla yapacakları vasiyetten ya da (ayıracakları) borçtan sonra- bu durumda bıraktıklarının dörtte biri sizindir. Sizin çocuğunuz yoksa, geriye bıraktıklarınızdan sekizde biri onların (kadınlarınızın)dır. (Yine bu hükümler) Edeceğiniz vasiyet veya (varsa) borcun düşülmesinden sonradır. Mirası aranan erkek ya da kadın, çocuğu ve babası olmayan bir kimse olup erkek veya kız kardeşi bulunursa onlardan her biri için altıda bir vardır. Eğer bundan fazla iseler, bu durumda -kendisiyle yapılan vasiyette ya da (varsa) borçtan sonra- üçte bir’de zarara uğratılmaksızın onlara ortaktırlar. (Bu size) Allah’tan bir vasiyettir, Allah, bilendir, (kullara) yumuşak olandır.”
“13. Bunlar, Allah’ın sınırlarıdır. Kim Allah’a ve elçisine itaat ederse, onu altından ırmaklar akan, içinde ebedi kalacakları cennetlere sokar. İşte büyük kurtuluş ve mutluluk budur.”
“14. Kim Allah’a ve elçisine isyan eder ve onun sınırlarını aşarsa, onu da içinde ebedi kalacağı ateşe sokar. Onun için alçaltıcı bir azap vardır.” (4/Nisa, 11-14.)
Herkesin kabul ettiği üzere Nisa Suresi’nin 11 ve 12. ayetleri İslam miras hukukunun temelini oluşturur. Ayetlerin sahabeden Cabir’in hastalığı sırasında kendisini ziyaret eden Peygamber Efendimiz (s.a.)’e “Malım konusunda nasıl hareket edeyim?“ şeklinde sorması üzerine indikleri rivayet edilir. (Buhari, Vudu, 44;) Müslim’de yer alan bir rivayete göre sûrenin 176. ayeti de bu olay üzerine inmiştir (Müslim, Tefsir, 5/8; Müsned, III, 298.)
Belirtmek gerekir ki 11. ayette geçen “vasiyet” isteğe bağlı tercih değil, amir hüküm ifade eder. Bazı ayetlerde fiil emir kipiyle geldiği halde, aslında tavsiyedir, tavsiyenin yapılmasında fayda vardır, yapılmaması durumunda ise tavsiyeye uyulmamasından dolayı günah terettüp etmez. Buna göre öneminden dolayı Kur’an-ı Kerim’de ayrıntılı olarak anlatıldığı şekilde miras taksim edilecektir. Bu Allah’ın buyruğudur.
Yukarıda işaret ettiğimiz üzere, İslamiyet’ten önce Arabistan’da ve dünyada miras sadece erkeğin hakkı olarak kabul ediliyordu. Kadınlar ve çocuklar mirastan pay almazlardı. Çoğunlukla da miras büyük erkek çocuğa kalırdı. (1) Ayet, mirasta pay sahiplerini “erkek ve kadın” değil, “erkek/zeker ve dişi” olarak zikretmektedir ki, manası küçük olsun büyük olsun, evli olsun dul olsun, bütün dişiler (kızlar ve kadınlar) mirasta pay sahibidirler.
Geçmişte ve bugün de yaşadığımız coğrafyanın çeşitli bölgelerinde bunun bolca örneklerine rastlamak mümkün. Anadolu’nun hala bazı yörelerinde kız çocuklarına mirastan pay verilmez, verilecek olsa da basit bir atıyye, hediye olur. Başka yerlerde de durum böyledir. Mesela “Sierre Leona’da Limbaların soyu ve mülkü erkek tarafından devam ettirilir. Mülk mirası ve durumu en yaşlı erkek kardeşten en genç erkek kardeşe ve geriye en büyük erkek kardeşin en büyük oğluna doğru uzar. Eşler de miras olarak alınır. Eğer koca ölürse eşi erkek kardeşe kalır. Bu kural sadece erkek kardeşin kabul etmemesi ya da kadın tarafının verilmiş olan bütün çeyizi geri ödemesiyle bozulur.” (2)
Tarihte İslamiyet iki büyük devrim yaptı: Biri, kadını miras nesnesi olmaktan kurtardı. İslam öncesi cahiliye adetlerine göre, kocası ölen kadın kocasının geride bıraktıklarıyla bir miras nesnesi olarak devrediliyordu, İslamiyet bunu yasakladığı gibi çocuklarla beraber kadını da mirasta hak sahibi kıldı, hatta anne karnındaki ceninin de mirasta hak sahibi olduğu hükmünü getirdi. (3) Ölenin anne babasının da mirasta hak sahibi kılınması ayrıca zikredilmesi gereken bir husustur. Bakara, 282. ayette gördüğümüz üzere kadının ticari akitlerde şahitlik yapabileceğine ilişkin hüküm de bu çerçevede, İslamiyet’in yaptığı devrimler meyanında ele alınması gerekir.
İslam miras hukukunun ana çerçevesini anlayabilmek için önce Kur’an ve Sünnet’te yer alan hükümlere, akabinde ilk nesil Müslümanların bu hükümleri nasıl anlayıp hayatta tatbik ettiklerine, sonra tarih içinde müçtehit âlimlerin geliştirdiği fıkhi birikime, tabii özellikle feraiz ilmine bakmak lazım. Bu tarihi temelden hareket edildiğinde bugün değişen toplumsal ve ekonomik ilişkilere bakmak bizi doğru sonuçlara götürür.
2.
Feraiz ilmi bilinmeden İslam miras hukuku hakkında hüküm yürütmek isabetli olmaz. Çoğu zaman İslam’a karşı duyulan husumetin bir aracı olarak miras hukuku gündeme getirilip İslam’ın kadını mağdur ettiği iddia edilir. Mesele öyle değildir. Miras ve mirasın feraiz çerçevesinde bölüşümü şehirli hayatın önemli konularından biridir. Bu bağlamda büyük fakih sahabilerden Abdullah ibn-i Mes’ud “Bir insan feraizi, haccı ve talakı (boşama hukukunu) bilmedikten sonra, onun çöl halkından ne farkı kalır?” demiştir (4)
Nisa sûresinin 11 ve 12. ayetleri beş ana kategoride mirası düzenlemektedir:
a) Ölenin geride bıraktığı mal veya servetin çocukları arasında dağıtılması;
b) Ölen kişinin geride bıraktığı anne ve babasına düşen pay;
c) Eşlerden birinin ölmesi durumunda geride kalan eşin miras hakkı;
d) “Kelale”nin mirası, yani yakınlık derecesine göre mirastan hak sahibi olunması, burada da kan ve akrabalık bağı, evlilikten doğan haklar ile ölenin çocuğu, annesi ve babasının olmaması durumunda ortaya çıkan durum;
e) Mirasın ölenin borcunun ödenmesinden ve yapacağı meşru vasiyetin ayrılmasından sonra taksim edilmesi konusu.
Miras, borcun ve vasiyet edilen miktarın düşülmesinden sonra hesaplanır. Borcun sahici olması, ölenin yasal varislerinden bir kısmını veya tümünü mahrum bırakmasını amaçlamak üzere sahte/hileli borç yükümlülüğü altına girdiğini beyan etmemesi gerekir. Vasiyet de, genellikle mirasçıların dışındaki yakınlara, yoksullara veya hayır kurumlarına kişinin ölmeden önce servetinden bir bölümünü ayırması demektir ki, bu hiçbir şekilde bırakacağı mal veya servetin üçten birinden fazlası olmaz. Daha fazla olunca yasal varisleri zarara sokar. (Bkz. Müslim, Vasiyet, 1). Genel kabul gören görüş, vasiyetin varisleri kapsamayacağı yönünde olmuştur. Aksini düşünenler de vardır. Burada şu soru sorulmaya değer görünmektedir:
32. ayetin inişine teşkil eden sebep aslında mirastaki bölüşümün illeti hakkında bize fikir vermeye yeter. Fahrettin Razi’nin Tirmizi’deki kayda atıfta bulunarak aktardığına göre, Medine’ye ilk hicret eden kadın olan Ümmü Seleme, Efendimiz (s.a.)’e gidip neden savaşa katılmadıklarını, bu yüzden mirastan az pay aldıklarını sormuş, ayet bunun üzerine inmiştir. Kadına miirastan hisse verilmesinden pek hazzetmeyen bazı erkeklerin “Biz mirasta kadınlara üstün kılındığımız gibi ahiretta iyiliklerimizle (hasenat) onlara üstün olacağız” demeleri üzerine surenin 32. Ayeti inmiştir: “Allah’ın kendisiyle kiminizi kiminize göre üstün kıldığı şeyi (malı) temenni etmeyin. Erkeklere kazandıklarından pay (olduğu gibi), kadınlara da kazandıklarından pay vardır. Allah’tan onun fazlını (ihsanını) isteyin. Gerçekten, Allah her şeyi bilendir.” (4/32.)
Ayet genelde herkese ve özelde kadın ve erkeğe sahip oldukları üstünlükler (avantajlar, imkânlar, aslında maddi ve sosyal konumlarından, üstlendikleri görev ve yükümlülükler) dolayısıyla birbirlerine göz dikmemeyi tavsiye eder. Erkek savaşa katılır, ticaret veya başka işlerle uğraşıp evi geçindirir, bu onun hem eşine hem aile halkına ve bakmakla yükümlü olduğu kimselere karşı görevidir, görev ve sorumlulukları ona miras taksiminde avantaj sağlamıştır. Bu her şeyin normal akışında gittiği durumlar için öyledir. Nitekim Ümmü Seleme, “kadınların savaşa katılmaması”nı zikrederek aslında hükmün illetini işaret etmiştir.
Ümmü Seleme’nin işaret ettiği illet erkeğin savaş yükümlülüğüdür. Surenin 34. Ayeti de açıkça cari teamüllere atıfta bulunularak evin yani kadın ve çocukların geçiminin (nafaka) erkeğe ait olduğunu belirtmektedir; bu demektir ki, Kur’an’ın indiği tarihsel ortamda –ki bu hükmün vasatını oluşturur- erkek ister savaşa katılarak elde ettiği ganimetle veya ticaret ya da başka işte çalışarak kazandığı para ile evini geçindirmektedir, kadının evin geçimine katılma gibi bir zorunluluğu yoktur. Peki, bu durumda kadının da iktisadi hayata katılıp evin geçiminde rol ve sorumluluk üstlenmesi illetin değiştiğini göstermez mi? Kadının evin dışına çıkıp sosyal ve iktisadi hayata katılmasının ne kadar iyi veya kötü olduğu ayrı bir konu –ki hiç de iyi olduğu söylenemez-, burada söz konusu olan reel durumdur. Bugün bazı durumlarda kadınlar orduya, güvenlik kuvvetlerine katılıyor, serbest piyasada veya resmi ya da özel kurumlarda görev alıp evin geçimine katkıda bulunuyor ya da geçimlerini/nafakalarını kendileri çalışarak temin ediyorlar.
Şahsi kanaatime göre bugün –en azından evin geçimine katılan kadına mahsus olmak üzere- miras taksiminde erkek ve kadına tayin edilen miras hükmünün illeti değişmiştir, bu yüzden hükmün kendisinin de değişmesi hükmün maksadına, başka bir deyişle Şarii’n (Yasa Koyucu) muradına ve maksadına uygundur, miras erkek ile kadın arasında eşit taksim edilebilir.
Mirasta kız çocuğu veya kadını pay sahibi kılan hükümde gözetilen bir maksat da, cari/geleneksel teamülde kadın evin geçimini üstlenmek zorunda değilken,
a. İster kocası varken daha iyi yaşaması
b. İktisadi yoksulluk içinde iken evin geçimine katkıda bulunması
c. Boşanması durumunda karşılaşabileceği zorluklara karşı mali tedbir alınması gibi sebeplerle pay sahibi kılınmıştır, bu yüce Allah’ın bir fazlı ve korumasıdır.
Başka açıdan acaba yasal varislerden biri veya birkaçı –özellikle kadın- fazlasıyla yoksul olup ihtiyaç ve zaruret içindeyse, çocukların yaşları küçük olup diğerlerine göre önlerinde zorlu bir hayat mücadelesi varsa, baba, vasiyetle bunları koruyucu mahiyette düzenleme yapamaz mı? Diyelim ki bir babanın dört çocuğu olsun, ikisini okutup hayata hazırlamış, meslek sahibi yapmıştır. Artık kendi geçimlerini kendileri temin edebilecek durumdadırlar. Diğer iki çocuğu ise henüz eğitim hayatlarının başında bulunuyor. Hayat şartlarının değişmesi dolayısıyla ilk iki çocuğa yaptığı harcama yüksek meblağdadır, adaleti temin etmek üzere küçük çocuklarına da aynı eğitimi vermek istemektedir ama ömrü de vefa etmeyecektir, hiç değilse eğitim farkını ve evlilik çağına geldiklerinde çeyiz masraflarını karşılayacak kadar servetinin bir bölümünü vasiyet yoluyla küçük çocuklarına ayırması adaletin gereği değil mi? Bunu yapmadığı takdirde son iki çocuğuna haksızlık yapmış olmayacak mıdır? Bu konu bilginler ve hukukçular arasında ele alınmayı hak etmektedir.
İbnü’l Cevziyye “Adalete işaret eden her belirti Şeriat’e uygundur” demiştir. Hakikaten miras ve diğer hükümlere baktığımız zaman, esas maksadın hakkaniyet esaslarına göre adaleti tesis etmek olduğu anlaşılmaktadır. İlletlerine dayalı olarak vaz’edilen ve illetlerinin değişmesine paralel olarak değişebilen hükümlerin maksadı adalettir (Bkz. 2/Bakara, 180 ve 240; 5/Maide, 106-108.) Adaleti sadece yargıyla sınırlı tutmak yanlıştır, adaletin diğer ve belki de yargıdaki işlevi kadar önemli olanı gelir bölüşümün gözeten sosyal adalettir.
3.
İktisadi gelirin ağırlıklı olarak savaş ganimetlerine ve ticarete dayandığı bir toplumda erkeğin hem gelir temin etme görevi, hem ailesine karşı diğer sorumlulukları kadına göre kat kat fazladır. Çünkü kadın ne savaşa katılıp ganimete ortak olur, ne aktif ticaret yapıp şehirlerarası riskli kervan ticaretlerine katılabilir. Kısaca Hz. Hatice örneğinde gördüğümüz üzere istisnalar hariç, genel teamüle göre kadının iktisadi hayata evin işlerini üstlenmesinden başka katkısı yoktur. Dahası, erkek-kız çocuklarının olduğu bir ailede, baba hayatta iken dahi toplanan servette erkek çocukların payı, emeği, katkısı daha fazladır; nimetin külfete göre bölüşümü ilkesine göre erkeğin kız çocuğa göre iki hisse alması adalet ve hakkaniyet gereğidir.
Araplardaki miras taksimi aslında sadece kadına karşı da değildir; savaşa katılan büyük erkek, annesini ve kız kardeşlerini mirastan mahrum bırakabildiği gibi küçük erkek kardeşlerini de mahrum bırakabilmekteydi. Kur’an-ı Kerim, bu teamülü bütünüyle ortadan kaldırdı, bütün erkek kardeşleri mirasta hak sahibi kıldığı gibi anne-baba, kız çocuğu, kız kardeş, büyük anne ve kız torunlarını da hak sahibi kıldı.
Miras taksiminde İslamiyet’in getirdiği hüküm, yerleşik Arap geleneği ve Yahudi şeriatı dışında bir yenilik getiriyordu; bu durum bazı yabancı ve yerli oryantalistlerin iddia ettiğinin aksine, İslam Şeriatı ne Arapların hayat tarzının bir tekrarı –oryantalistler buna yanlış olarak “Arap örfü” diyorlar-, ne de Yahudilikten basit bir iktibastır. Taksim Kur’an tarafından vaz’edilmiş amir bir hükümdür. Bu hükmün kaynağı nedir?
Peki, miras taksimini düzenleyen hükmün ilk kaynağı Hz. Peygamber (s.a.)’e gelen vahiyle mi yan taksim vahiyle mi hukuki bir mahiyet kazandı, yoksa daha önce de bu yönde bir fikir veya bir teşebbüs olmuş muydu?
Kaynaklar, eski cahiliye Arapları döneminde Zü’l Mecasidi’l Yeşkuri adında bir şahsın, ilk defa kız çocuklarına mirastan hisse verdiğini, paylaşımı da erkeğe 2, kadına 1 hisse şeklinde düzenlediğini yazmaktadır. Yeşkuri’nin bu taksimi o zamanın teamüllerine tamamen aykırıydı, muhtemelen tepkiyle karşılanmış, kabul görmemiş (5), bu hükmün uygulaması İslam’ın gelişini beklemiştir.
Burada akla ilginç bir soru gelir. Yeşkuri, bu hükme nereden varmıştır? İki ihtimal söz konusu görünmektedir: Yeşkuri, ya fıtri ve akli olarak bu paylaşımın adil olduğuna hükmetmiş –ki temiz fıtrat ve selim akıl da ilahi bağış ve yetidir- veya esasında Hz. İbrahim ve Hz. İsmail’den kalan bir tatbikattan haberdar biri olarak buna başvurmuştur. Her hal-ü kârda Yeşkur’un ilahi hükmün muradı olan bölüşümde adalet ilkesini gözettiğini söyleyebiliriz. Miras bölüşümünde adalet, külfete göre nimet ilkesinin gözetilmesidir.
Şu halde muteber ve meşru bir usul olarak Makasıd yoluyla ulaşmak istediğimiz menzil, külfete göre nimet, emeğe göre hak taksim ilkesini esas aldığından adaleti tesis eder. Makasıd usulünü kullandığımız zaman 2’ye karşılık 1 oranını 1-1 şekline çevirdiğimizde ilahi murad, başka bir deyişle hükmün maksadı olan adalet ilkesini gözetmiş oluruz, bunun hükmü maksadıyla birlikte tarihe gömen tarihselcilikle karıştırmamak lazım, az ileride bu konuya dönme fırsatımız olacak.
