Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) temyiz organı olarak görev yapan 17 yargıçlı Büyük Daire'de, Osman Kavala'nın ikinci başvurusunu ele almak üzere önceki gün (25 Mart) yapılan duruşma 2,5 saat sürdü ve duruşmaya AİHM Başkanı Mattias Guyomar başkanlık yaptı.
Kararın ilerleyen aylarda çıkması öngörülüyor.
Duruşmada Osman Kavala'yı Prof. Dr. Philip Leach ve Prof. Dr. Başak Çalı liderliğindeki bir heyet temsil etti. Türkiye'yi temsil edenler arasında Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Dairesi Başkanı Abdullah Aydın ile Boğaziçi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Ali Emrah Bozbayındır yer aldı.
T24'ten Can Öztürk'ün aktardığına göre Bozbayındır, duruşmada şunları söyledi:
"Hedefin tam olarak gerçekleşmesi gerekli değildir; çünkü başarılı olursanız, bu suçu yargılayacak bir hâkim kalmayacaktır"
"Demokrasi doğası gereği kırılgandır bu nedenle de korunması gerekir. Devletlerin, demokratik düzeni ciddi tehditlere, özellikle de milletin hayatını tehdit eden tehlikelere karşı koruma konusunda sadece hakkı değil, aynı zamanda görevi de vardır. Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddesi, devletin demokratik kurumları ve kamu düzenini koruduğu hukuki araçlardan biri olarak bu meşru amaca hizmet etmektedir. Madde 312, bir teşebbüsün varlığını gerektiren geleneksel bir devlet koruma suçudur. Devletin varlığını ve seçmen iradesini temsil eden anayasal bir organ olarak yürütmenin kurumsal bütünlüğünü güvence altına alır. Bu, mevcut vakada olduğu gibi, birden fazla eylemin birleşmesi ve birden fazla aktörün katılımı ve etkileşimi yoluyla işlenen kolektif bir suçtur. Suç teşebbüs aşamasında tamamlanmış sayılır.
"Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddesi, hükümeti ortadan kaldırmaya yönelik teşebbüsleri ve daha önemlisi, hükümetin görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye yönelik her türlü teşebbüsü suç saymaktadır. Türk Ceza Kanunu Madde 312, hükümeti devirmeye yönelik cebri eylemler harekete geçirildiği anda uygulanır. Hedefin tam olarak gerçekleşmiş olması mantıksal olarak gerekli değildir; çünkü bu tür suçlarda başarılı olursanız, muhtemelen bu suçu yargılayacak bir hakim kalmayacaktır. İcraya başlanmış olması yeterlidir. Bu durum, devletin direnç göstermiş olmasının cezai sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı anlamına gelir. Bu bağlamda Gezi Protestoları bir ayaklanma hareketi teşkil etmektedir.
"Haziran 2013'teki olayların zirve noktasında, bu davanın asıl aktörlerinden biri olan Taksim Dayanışması, ülkeyi bir "yangın yeri" olarak tanımlamıştır. Protestoları belirleyici bir güç olarak sunmuş, devletin itibarının sarsıldığını ve bunun sadece bir başlangıç olduğunu iddia etmiştir. Bu beyanlar, şiddeti meşrulaştırmaya çalışmış; hem halka hem de makamlara, devlet otoritesini sarsma girişimlerinin yeterince organize olduğunu ve devam edeceğini işaret etmiştir.
"Yargıtay'ın Gezi'nin bağlamı ve arka planına ilişkin kararlarında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, şiddetli ayaklanma hareketlerinden çok önce, 2011'den itibaren belirli hazırlık faaliyetlerinin yürütüldüğü de not edilmiştir. Nitekim bu tür suçlarda önemli olan, eylemlerin gerçekleştiği andaki siyasi ve sosyal bağlamı ve hedeflenen nesnenin önemini dikkate alan vakaya özel bir değerlendirmedir.
Şimdi bu davanın en önemli tartışma noktalarından biri olan yasallık testine gelmek istiyoruz. Başvurucunun yaklaşımı, ceza kanununun genel hükümlerini tamamen göz ardı ettiği için yasallığın kapsamı konusunda temel bir hata içermektedir.
"Başvurucu, "yerel mahkemelerce atıfta bulunulan ve kendisinin zor veya şiddet kullandığını kanıtlayan tek bir delil kırıntısı dahi olmadığını" iddia etmektedir. Bu, ispatlanması gereken olgunun yanlış nitelendirilmesidir.
"Başvurucu, müşterek faili" olarak mahkum edilmişti"
"Başvurucunun yaklaşımının temelindeki önerme şu şekilde özetlenebilir: 'Eğer şiddet eylemini bizzat gerçekleştirmediyse, beraat etmelidir'. Buna rağmen, başvurucu şiddet eylemlerini şahsen işlediği için değil, Türk Ceza Kanunu'nun 37. maddesi uyarınca suçun "müşterek faili" olarak mahkum edilmiştir.
"Yerel mahkemeler başvurucuyu, ayaklanma hareketinin organizasyonu, planlanması ve liderliğindeki rolü nedeniyle diğer sanıklarla birlikte müşterek fail olarak mahkum etmiştir. Dolayısıyla, başvurucunun eylemleri ve rolü; şiddet ve cebir içeren kolektif isyan eylemi bağlamında değerlendirilmiştir. Nitekim devlete karşı işlenen suçlara ilişkin klasik doktrin, icra edenler ile yönetenler arasında uzun süredir ayrım yapmaktadır. Liderlik kadrosuna mensup bir müşterek failin, bizzat şiddet kullanmış olması gerekmez. Buna göre, müşterek faillerin şiddet eylemlerini bizzat gerçekleştirmeleri zorunlu değildir.
"Bu noktada, Graham'ın bu spesifik hukuki problem üzerine yaptığı çığır açan çalışmasındaki şu gözlemlerine atıfta bulunmak istiyorum:
"'Komplolar, isyanlar, ayaklanmalar, casusluk ve sabotajlar grup fenomenleridir; genellikle perde arkasında çalışan ve planın icrasına bizzat katılmayan birkaç yetenekli bireyin ilhamını ve yönlendirmesini gerektirirler. Eğer hukuk, sadece fiziksel şiddet eylemlerine girişen kişilerin yakalanması ve cezalandırılmasıyla sınırlı kalırsa, bu liderler cezadan kurtulacak ve yeniden komplo kurmakta özgür olacaklardır.'
"Yerel mahkeme önündeki deliller; başvurucunun şiddet eylemleri devam eden bir figür olduğunu göstermiştir"
"Bu isabetli gözlemler eldeki davanın koşullarına tam oturmaktadır. Nitekim yerel mahkeme önündeki deliller; başvurucunun, başkalarının rehberlik için başvurduğu, maddi ve lojistik destek sağlayan ve şiddet eylemleri başladıktan sonra da bu faaliyetlerine devam eden bir figür olduğunu göstermiştir.
"Bir ayaklanmaya altyapı, finansman ve stratejik yönlendirme sağlayan ve bu isyan şiddete dönüştükten sonra da bunu sürdüren bir kişinin, katkısının sahadaki şiddet ve cebirle hiçbir illiyet bağı taşımadığını makul bir şekilde iddia edemeyeceği kanaatindeyiz. Önemli olan, müşterek failin katkısının bir bütün olarak ele alındığında suçun işlenmesiyle illiyet bağı içinde olmasıdır.
"Özetle, başvurucunun rolü; şiddetle birleşen sürekli ve kitlesel aksamaların, hükümetin işlevsel kapasitesi üzerinde cebri baskı oluşturduğu koşulları yaratmıştır.
"Hükümet, Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddesi ve ilgili genel hükümlerinin, Sözleşme'nin 7. maddesinde korunan 'kanunsuz suç ve ceza olmaz' ilkesini tam olarak karşıladığını savunmaktadır.